在中國，目前正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)提供不了民營企業(yè)需要的融資服務(wù)，民間融資市場非?；靵y，而政府又沒辦法劃出一個(gè)準(zhǔn)確的界線，在這種情況下，如果我們可以給出這樣一個(gè)安全港，至少它劃出了一個(gè)相對來說比較明確的路徑，或者說政府有把握地說你沿著這個(gè)路徑走我們就能夠認(rèn)定你是安全的、合法的。這就給所有企業(yè)家提供了一個(gè)相對比較安全和確定的非正規(guī)融資渠道，不至于讓很多人在灰色地帶摸索、在刀尖上行走。

在出事之前，地方政府是鼓勵(lì)企業(yè)非法集資的。為什么?第一，可以最大限度地動(dòng)員本地的閑散資金;第二，可以把外地的閑散資金吸引到本地來。所以地方政府在你沒有出風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候是縱容、支持非法集資的。我們看到過很多這樣的案例，比如湖南湘西自治州的“曾成杰案”，一開始地方政府是完全支持他非法集資的，可是后來崩盤了，投資者一鬧事，就把他抓起來，以“非法集資罪”判了他死刑。由此可見，政府事權(quán)的劃分是有問題的。

2015年，北京市開展“打擊非法集資專項(xiàng)整治活動(dòng)”，非法集資再次成為政府關(guān)注的重點(diǎn)。大家如果關(guān)注時(shí)事，就會(huì)知道最近一個(gè)月又出了很多事，比如e租寶，而且昨天新聞?dòng)制爻錾虾５拇蟠髮氁渤鍪铝?，都是幾百億的規(guī)模。

如果你去查中國政府的文獻(xiàn)，如果你從傳統(tǒng)法律規(guī)范的層面分析、研究“非法集資”現(xiàn)象，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)從1993年的中國第一起非法集資案件“長城機(jī)電案”起，大概每隔4-5年時(shí)間，政府就會(huì)掀起一次對“非法集資”的整治運(yùn)動(dòng)。并且你會(huì)發(fā)現(xiàn)，隨著整治，“非法集資”數(shù)量越來越多：每次開展打擊非法集資活動(dòng)時(shí)，政府都會(huì)這樣講：“非法集資現(xiàn)象比原來還要猖獗，金額越來越大，手段越來越多”。

為什么會(huì)這樣?我最近對政府的監(jiān)管策略、監(jiān)管手段有一些不成熟的想法，希望跟大家討論討論。

我主要講四部分的內(nèi)容：

首先談?wù)劚O(jiān)管集資行為的基本理論，

談?wù)勅绾伪O(jiān)管，

以及如何界定集資行為，

最后談?wù)劚O(jiān)管策略。

前面三部分其實(shí)都是比較成熟的理論，最后一部分是我的一些最新想法。

集資是天賦人權(quán)嗎——為什么要監(jiān)管集資活動(dòng)

集資是天賦人權(quán)嗎?最近老聽到人這么說，這些人抗議說根本就不該有非法集資的概念。國外也許沒有非法集資的概念，但類似概念，諸如非法發(fā)行證券還是有的。

我舉一個(gè)例子：自由行走是每個(gè)人的“天賦人權(quán)”，這沒有什么爭議。你出門步行沒人管你，但是如果你開車，就有一個(gè)監(jiān)管要求——要拿駕照。盡管現(xiàn)在的新政策說拿駕照不用上駕校，可以直接去考，但是仍然要拿駕照。從理論上講，駕照是一個(gè)行政許可，你要拿一個(gè)行政許可，才允許你開車。

大家對駕照沒什么質(zhì)疑，對吧?但為什么要對自由行走的天賦人權(quán)加上一個(gè)監(jiān)管要求呢?因?yàn)槟汩_車的行為會(huì)給社會(huì)增加風(fēng)險(xiǎn)，所以我們希望開車的人具備一定的技能。

集資本身是一個(gè)很正常的社會(huì)需求。在人類社會(huì)的任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，資金的分布都是不均勻的，有的人處于資金的短缺狀態(tài)，有的人處于資金的閑余狀態(tài)。為什么會(huì)這樣?有天賦、資源分配的不平等等原因，但這里我們不管這些。

只要資金分布不均勻的狀態(tài)存在，理論上講，它就會(huì)有資金融通的需求。就是說，資金的短缺方愿意從資金的閑置方處融入資金，并給他一定的回報(bào)，回報(bào)的方式肯定是各種各樣的。這是一個(gè)典型的金融交易，這個(gè)交易的發(fā)生，我們把它叫作“直接融資”。

這講起來很簡單，但是在大多數(shù)社會(huì)，大規(guī)模的直接融資活動(dòng)都很難發(fā)生。為什么?信息不對稱會(huì)導(dǎo)致在事前有逆向的選擇，在事后有所謂的道德風(fēng)險(xiǎn)(在此不展開講了)。

因此，在信息不對稱的情況下，我們會(huì)看到在大多數(shù)社會(huì)，大規(guī)模的直接融資市場都很難自發(fā)形成。人類歷史上唯一能看到的就是美國、英國形成了一個(gè)大規(guī)模的資本市場，效率還比較高，而在其他國家我們都看到的是一個(gè)商業(yè)解決方案——“間接融資”，就是一些金融中介機(jī)構(gòu)在社會(huì)上溝通融資的雙方，比如：商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、投資基金、信托公司，它們都是經(jīng)過上百年的市場競爭，最后生存下來并為人們所接受的一個(gè)比較簡單的商業(yè)模式。

大家比較熟悉的典型的間接融資模式，就是商業(yè)銀行。銀行是一個(gè)最典型、最簡單的商業(yè)模式，這個(gè)商業(yè)模式大家都能理解，所以它能夠在這個(gè)社會(huì)上生存下來。當(dāng)然，它本身有問題，所以需要一套嚴(yán)格的監(jiān)管制度來對這個(gè)中介金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。

商業(yè)銀行大家都很熟悉，我就不說了。有一套法律制度來配合這套間接融資模式，核心是要管這個(gè)金融中介機(jī)構(gòu)，目的是要保證它健康，讓市場能夠樹立起對它的信心，這樣大家就不用管什么信息不對稱，不用管比如你對銀行是否了解。你不需要了解它，因?yàn)檎诒澈蟊O(jiān)管著它。

在西方，政府監(jiān)管讓你覺得它安全。在中國，大家覺得政府對幾大國有銀行都有一個(gè)隱含的擔(dān)保，不管政府有沒有這么說，大家都知道四大行是不會(huì)倒的，任何一家倒掉了，中國都崩潰掉。所以，大家把錢放進(jìn)去，從來不去想這家銀行經(jīng)營得好不好。

這當(dāng)然有它的問題，但是在政府幫助建立了銀行的市場信用之后，它運(yùn)作得很好，大多數(shù)國家都是通過金融中介機(jī)構(gòu)的間接融資來動(dòng)員社會(huì)上的閑散資金完成資源的配置。

如果不用金融中介機(jī)構(gòu)能不能建立起來?很困難。實(shí)際上，2010年中國溫州民間融資市場的崩潰就是一個(gè)直接融資市場在自發(fā)形成過程中沒有成功的例子。

如果你們?nèi)リP(guān)注溫州民間融資市場，你會(huì)知道它原來很發(fā)達(dá)，一開始它是熟人之間的融資，溫州商人相互之間融資，建立起了一些市場信用，中間也有一些所謂的資金掮客，其實(shí)它也是民間自發(fā)產(chǎn)生的一些類似金融中介的機(jī)構(gòu)。

一開始他們做得很好，特別是借助中國經(jīng)濟(jì)的增長，他們的資金很多，溫州的融資市場從熟人之間慢慢地?cái)U(kuò)展到陌生人之間。當(dāng)時(shí)的一些新聞報(bào)道描述過這種狀況：有人缺錢了，給資金掮客打一個(gè)電話，一天、兩天就能調(diào)動(dòng)幾個(gè)億的資金給他。

但是，這個(gè)市場是一個(gè)完全自發(fā)形成的、民間的直接融資市場，因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ，它非常脆弱，沒有辦法建立起足夠的信心，特別是在經(jīng)濟(jì)下行的情況下，市場信心很容易崩潰。假如中國銀行今天提早關(guān)門，你沒取到錢，你在網(wǎng)上發(fā)一個(gè)抱怨，沒有什么影響。

但是，在溫州當(dāng)時(shí)的市場上，如果有一個(gè)企業(yè)家有一天因?yàn)樽w機(jī)關(guān)了手機(jī)，他的債權(quán)人打電話找不到他，這個(gè)消息一傳出去，這個(gè)企業(yè)家的資金鏈就會(huì)立刻全部崩潰 ——所有的債權(quán)人立刻就會(huì)擔(dān)心：“這個(gè)人是不是跑路了?”于是，大家趕快到他的工廠搶錢、搶財(cái)產(chǎn)。所以當(dāng)時(shí)的新聞?wù)f，溫州的企業(yè)主上飛機(jī)不敢關(guān)手機(jī)。我記得當(dāng)時(shí)最極端的一個(gè)例子：一個(gè)企業(yè)家跟一個(gè)檢察官朋友吃飯，這本來是很榮耀的事情，因?yàn)楸蝗丝吹搅?，人家說他要被檢察院帶走了，結(jié)果這邊還沒吃完飯，那邊工廠就被債權(quán)人搶了。

直接融資市場因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ，沒有辦法建立起信心或者信任機(jī)制，所以它很容易崩潰。那法律能不能起一定的作用呢?從目前來看，法律在這方面做得還很少。直接融資從理論上來講，因?yàn)樾畔⒌牟粚ΨQ，它存在事前和事后兩種不利的狀態(tài)，事后就是所謂的道德風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槟銢]有辦法監(jiān)控他，你即使看中了他，把錢給了他，但是因?yàn)槟銢]有辦法24小時(shí)監(jiān)控他，也就沒有辦法管他每一筆錢到底怎么花的，所以你沒有辦法對他有信心。

因此，1840年英國的現(xiàn)代《公司法》試圖處理這個(gè)問題。如果大家學(xué)過《公司法》就知道，它有一個(gè)最核心的概念就叫“信義義務(wù)”，就是董事和高管的信義義務(wù)。從本質(zhì)上來講，董事和高管的信義義務(wù)，就是法律強(qiáng)制要求資金的使用方對資金的提供方承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)橘Y金提供方?jīng)]有辦法對其進(jìn)行24小時(shí)的監(jiān)控，所以我們規(guī)定了一個(gè)原則叫“信義義務(wù)”。

從長期來看、從《公司法》將近200年的發(fā)展歷史來看，目前為止，“信義義務(wù)”還不成熟。“信義義務(wù)”一般區(qū)分兩塊：一是“忠實(shí)義務(wù)”，就是你拿了錢要為資金提供方或者說整體股東的利益服務(wù)。這一塊現(xiàn)在做得不錯(cuò)。中國在這方面還起了很大的作用。英美法的“忠實(shí)義務(wù)”原來都是原則、判例，在上個(gè)世紀(jì)90年代的時(shí)候，中國公司要到香港上市，香港聯(lián)交所就說：

你連公司法都沒有，公司的信義義務(wù)更沒有，你怎么能跑我這兒來上市?你拿了投資者的錢怎么保護(hù)他們?

當(dāng)時(shí)我們就想了一個(gè)主意，雖然當(dāng)時(shí)(1993年)我們還沒頒布《公司法》，但是我們可以搞一個(gè)《公司章程》，可以在章程里面把信義義務(wù)規(guī)定下來。傳統(tǒng)的信義義務(wù)在公司法里面只是一個(gè)原則，但在《公司章程》中只規(guī)定原則不夠，當(dāng)時(shí)高西慶等人說：

你們的忠實(shí)義務(wù)到底是什么?你們不是有判例嗎?你們把你們判例的原則都總結(jié)出來，我們就一條一條地寫上。

所以第一次公司法信義義務(wù)的成文法化是當(dāng)時(shí)中國國務(wù)院規(guī)定的《企業(yè)到境外上市公司公司章程必備條款》，然后在2005年我們修改《公司法》時(shí)又把它放了進(jìn)去?，F(xiàn)在中國《公司法》的第148條關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定是全球第一次把信義義務(wù)成文法。

但是這一塊需要注意的，我們只在忠實(shí)義務(wù)這一塊做到了這一點(diǎn)。信義義務(wù)有兩點(diǎn)：

第一點(diǎn)叫忠實(shí)義務(wù)，就是你要為我的利益服務(wù);

第二點(diǎn)叫“勤勉義務(wù)”。就是你拿了錢要真干事，不能拿了錢坐在那兒打游戲、賭博。

這一塊現(xiàn)在全球都發(fā)展得不夠，我認(rèn)為未來《公司法》在這一塊可能還有新的發(fā)展。

《公司法》的核心是要解決資金提供之后的監(jiān)控問題，1933年美國《證券法》確立的證券法體系就是要解決事前的信息不對稱問題。因?yàn)槭虑靶畔⒉粚ΨQ，投資者不知道把錢給誰，不知道怎么樣來定價(jià)，因此，在1933年美國《證券法》確立了一套體系，叫“強(qiáng)制信息披露”。

這套體系的核心理念很簡單，既然信息不對稱，那我就立法要求籌資者提供信息，如果發(fā)行人提供了充分的信息，投資者不就可以信息平等了嗎?這是它的核心理念。在這個(gè)理念基礎(chǔ)上，確立了一套現(xiàn)代《證券法》的監(jiān)管體系，大家都學(xué)美國，它要解決的問題就是在融資交易發(fā)生之前通過某種監(jiān)管手段把信息拉平。

這個(gè)理念有很大的爭議，1933年通過《證券法》沒多久，當(dāng)時(shí)道格拉斯還在哈佛當(dāng)教授時(shí)就發(fā)表了一篇論文，他認(rèn)為這是不對的。最大的問題是什么呢?就是投資者看不懂，你披露再多的信息沒用。這個(gè)理論爭論一直吵到現(xiàn)在，每次股市出現(xiàn)危機(jī)，大家都會(huì)把它拿回來重新討論。當(dāng)然，這個(gè)問題今天我們沒辦法展開討論。

如何監(jiān)管集資行為

為什么要監(jiān)管集資行為?上面說了，它的基礎(chǔ)理論是因?yàn)槿谫Y者的信息跟投資者的信息不對稱，所以為了保護(hù)投資者，我們要求融資者披露信息，即強(qiáng)制信息披露制度。但“強(qiáng)制信息披露”制度不是簡單的披露信息就OK了，它需要通過一系列的制度安排來實(shí)現(xiàn)。

這個(gè)制度安排里面，第一核心當(dāng)然是披露要求，就是要求你融資的時(shí)候提供充分的信息，同時(shí)還有一套“持續(xù)披露”的要求。實(shí)際上，資金提供方(投資者)的權(quán)益完全依賴于融資者未來的發(fā)展，在固定收益承諾下相對好一些，但是能不能兌現(xiàn)他的固定收益承諾?這要看他的金融狀況，如果他破產(chǎn)了，他就沒法還你錢。在非固定收益承諾下能不能拿回來，你能分多少錢，主要看他經(jīng)營得好不好。所以“發(fā)行披露”和“持續(xù)披露”的要求是“強(qiáng)制披露”最重要的內(nèi)容。

除此之外，它有一套制度來讓這個(gè)制度得以實(shí)現(xiàn)，不是說我讓你披露，你自愿披露就OK了，它有一套行政許可程序。這套行政許可程序在美國叫作“注冊”，在中國叫“核準(zhǔn)”——當(dāng)然我們馬上也要改為“注冊”。

這套程序的核心是兩個(gè)重要的目標(biāo)：一個(gè)目標(biāo)就是“統(tǒng)一披露標(biāo)準(zhǔn)”。雖然都是信息披露，但可以想像，如果只要求他披露，那么每個(gè)人都會(huì)披露對自己有利的信息，而對自己不利的信息他可能少披露或者不披露。做法律的人會(huì)知道，每年年底都會(huì)看到各個(gè)律所的各種排名，這個(gè)所披露說“我是年收入前五”，那個(gè)所會(huì)披露“我們是人均律師收入最高的所”，你也不能講他錯(cuò)，他一定會(huì)選對自己最有利的方式來披露，但這樣一來，投資者就沒有辦法來比較他們。

因此，這個(gè)行政許可程序的核心就是規(guī)范披露的要求或者標(biāo)準(zhǔn)。它有一套固定的格式，要求披露人都必須按此格式披露，這樣就有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可以比較。

同時(shí)，這個(gè)程序是一個(gè)有意控制發(fā)行速度的程序。在立法的時(shí)候大家曾經(jīng)想過這件事：融資中最大的風(fēng)險(xiǎn)是什么呢?發(fā)行證券既是一個(gè)融資的過程，也是一個(gè)銷售的過程，在這個(gè)過程中它會(huì)對投資者施加很大的市場壓力。

我們經(jīng)常會(huì)看到鋪天蓋地的廣告，無數(shù)的人給你打電話，向你推銷某個(gè)東西，這個(gè)時(shí)候投資者就很容易在銷售壓力下不冷靜地買了。因此，大家如果看這個(gè)注冊程序，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它是一個(gè)有意控制銷售速度的程序。

如果你去看美國的注冊制，他要求你上報(bào)材料之前不允許任何銷售，上報(bào)材料之后到你的注冊文件真正生效一般有兩、三個(gè)月的時(shí)間，在這個(gè)時(shí)間內(nèi)，他允許你口頭銷售，但是不允許真正地賣。一直到注冊文件生效，它才允許你可以把證券賣給他，完成銷售。這是一個(gè)減緩銷售壓力、控制銷售過程，讓投資者有一個(gè)冷靜思考作投資決策的過程，這套程序是要實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制信息披露。

但是，“強(qiáng)制信息披露”的實(shí)現(xiàn)不能僅僅依賴投資者冷靜決策，因?yàn)榇蟛糠滞顿Y者看不懂這些信息，所以還會(huì)有一套證券中介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，比較典型的有大家熟悉的投資銀行，還有律師、會(huì)計(jì)師都要對信息披露進(jìn)行驗(yàn)證，甚至他們本身就是來幫助發(fā)行人提供信息披露和驗(yàn)證這些信息的。

還有人負(fù)責(zé)把信息消化給市場，最典型的就是投資顧問，他給你一個(gè)簡單的結(jié)論，買還是不買，投資者都能看懂，而發(fā)行人的財(cái)務(wù)報(bào)表大家都看不懂，也沒人看。法律對證券中介機(jī)構(gòu)有一套監(jiān)管要求，要求證券中介機(jī)構(gòu)必須注冊，必須獲得許可等等。

最后是反欺詐制度，包括大家比較熟悉的虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等，這些反欺詐制度從本質(zhì)上來講，都是為了保證信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

強(qiáng)制披露要求、統(tǒng)一注冊、證券中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管和反欺詐制度，這是對直接融資進(jìn)行監(jiān)管的現(xiàn)有法律制度，但這套制度爭議很大，比如：強(qiáng)制信息披露到底能否實(shí)現(xiàn)?能否克服信息不對稱?到底能否保護(hù)投資者?等等，在理論上都有爭議。這個(gè)我們今天沒辦法展開講。

今天我們要討論的是：

這套制度從1933年建立以來一直面臨一個(gè)很大的監(jiān)管困境，就是在投資者保護(hù)和便利企業(yè)融資之間存在沖突?！皬?qiáng)制信息披露”制度不管它是否有效果，但是它帶來了很大的成本，這是無可質(zhì)疑的。

因?yàn)椤皬?qiáng)制信息披露”制度要求你聘請各種證券中介機(jī)構(gòu)來出具文件，來對信息進(jìn)行驗(yàn)證，所以成本很高。美國人測算過，在美國IPO的固定成本是250萬美元，因?yàn)槁蓭?、?huì)計(jì)師都是按小時(shí)付費(fèi)的。高昂的成本給企業(yè)融資帶來了很大的困難。

你們可以想像，大企業(yè)的融資額度很高，動(dòng)不動(dòng)就融幾十億、幾百億，它花250萬美元成本沒問題，但是如果企業(yè)很小，融資額度也很低，你要他花250萬去融200萬的資，那他不瘋掉了嗎?如果企業(yè)不融資，那么你保護(hù)投資者也就沒有意義。如果企業(yè)融資遇到巨大困難，當(dāng)然你的經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會(huì)面臨問題。

所以自從有了監(jiān)管的要求之后，一直有兩個(gè)豁免：一是小額豁免。我只融200萬，而你卻要我花250萬去融，那肯定不行?；诔杀臼找娴目剂浚话愣加幸粋€(gè)小額豁免，如果你的融資額度在一定限度以下，你就不需要走這么復(fù)雜的監(jiān)管程序，給你一個(gè)簡化的程序。

這個(gè)辦法到目前為止一直都有爭議：融資額度低我們就可以完全不管嗎?1992年-1999年美國SEC曾經(jīng)嘗試過一次，就是100萬美元以下的融資不要信息披露，也不管投資者是誰，你就隨便去融，結(jié)果出了很多欺詐案。后來大家發(fā)現(xiàn)，雖然總額度不高，但是他騙一個(gè)投資者就是一個(gè)投資者，投資者如果只投10萬被騙了，他還是會(huì)來鬧事。于是，美國證券監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)不行，1999年SEC又把監(jiān)管的要求加上去了，雖然不需要走正式的注冊程序，但是還是有一些監(jiān)管要求。

但這樣一來，大家還是抱怨監(jiān)管成本太高，特別是中小企業(yè)融資受到了阻礙。因此，2012年《JOBS法》又有所突破，今天我們沒時(shí)間展開講。但這個(gè)到底成不成功呢?也很難講。

現(xiàn)行的中國《證券法》沒有給予小額豁免，所以中國沒有小額豁免的途徑。

另外一個(gè)豁免是在市場上得到普遍適用的“私募豁免”。在美國法上叫“非公開發(fā)行”，只要這個(gè)融資不涉及公開就可以豁免。這個(gè)中國法有，中國《證券法》第十條講公開發(fā)行需要獲得中國證券會(huì)核準(zhǔn)，反過來說，就是只要是非公開就不需要核準(zhǔn)，所以私募豁免是中國目前為止得到最廣范適用的豁免。

問題是什么叫私募?到目前為止，這個(gè)問題在理論上很清楚，在美國有明確的要求，在中國目前這塊劃得非常不清楚，結(jié)果帶來了很多問題，最突出的就是非法集資的界定問題。

如何界定非法集資行為

盡管我用“非法集資”，但我覺得這個(gè)名字不準(zhǔn)確，梁老師一開始說要打個(gè)引號，我覺得更正確的說法叫“非正規(guī)融資”，就是它不是走公開發(fā)行去注冊或者核準(zhǔn)的途徑，而是在那個(gè)途徑之外來做融資。

在中國，非法集資非常活躍，為什么?這其實(shí)很正常：

一是直接融資的正常門檻太高。如果大家對中國IPO資本市場有所了解，就知道我們IPO的門檻極高。當(dāng)然高也不是核心問題，核心問題是它不但高，而且不確定，你不知道要符合什么條件就能拿到“核準(zhǔn)”，也不知道什么時(shí)候能拿到。所以，在這個(gè)過程中你就耗費(fèi)了無數(shù)的成本，很多企業(yè)就在這個(gè)過程中被拖垮。

二是我們的主體金融機(jī)構(gòu)或者正規(guī)金融機(jī)構(gòu)由國家壟斷。在國家壟斷下，它的融資對象是偏向國有企業(yè)的，當(dāng)然民間企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得融資的不是沒有，近幾年好一些，但是應(yīng)該說還是受到了很多限制。

三是中國經(jīng)過這么多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民間沉淀了不少的閑散資金，這些民間閑散資金缺乏投資渠道。然而私募豁免到底什么是合法、什么是非法?我們又沒有明確的界線。因此，導(dǎo)致的結(jié)果自然就是所謂的非正規(guī)融資非?；钴S。

這里面既有合法融資，也有非法融資。那么怎么界定非法與合法?私募的邊界怎么劃分?2010年最高人民法院出臺(tái)了一個(gè)關(guān)于非法集資的司法解釋——《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋2010]18號)，里面有一個(gè)界定，規(guī)定了四個(gè)條件，包括：

(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;

(2)通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;

(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);

(4)向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。

這四個(gè)條件很簡單：一和三講的是交易的性質(zhì)，它是不是一個(gè)集資交易或者它是不是一個(gè)投資性的交易?二和四也講的是一件事，就是有沒有向社會(huì)公開發(fā)行、公開募集?涉不涉及公眾?

所以按我的說法，界定非法集資活動(dòng)就兩個(gè)條件：

(1)這個(gè)交易是什么性質(zhì)?如果是一個(gè)正常的商品買賣，它肯定不是集資交易，我們不需要去管它;

(2)如果它不涉及公眾，就是我們剛才講的私募性質(zhì)，也不需要管它，它本來就是合法的。

1、交易的集資性質(zhì)

我們先講交易的集資性質(zhì)：交易的集資性質(zhì)很簡單，就是看它有沒有投資性，我認(rèn)為最高院這些看法都是錯(cuò)的，他們界定的著眼點(diǎn)是資金的吸收方，就是拿錢的這個(gè)人的目的是什么，看這個(gè)規(guī)定“未經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公眾吸收資金”，講的是“吸收資金”。這個(gè)界定我覺得沒有意義——所有商品的銷售者賣商品的目的都是要吸收資金，所以你沒有辦法區(qū)別他們。

我們看這個(gè)案例：

案例1：山西璞真靈芝酒業(yè)有限公司

1999年1月，山西璞真公司向公眾推出“返本銷售”模式：公眾向公司購買靈芝酒(產(chǎn)品抵押金)，公司向其出具產(chǎn)品抵押金收據(jù)和提貨單，經(jīng)過一段時(shí)間后，公司全額返還產(chǎn)品抵押金。如出資者未提貨，公司將代替出資者銷售產(chǎn)品，并保證在一定時(shí)間內(nèi)再按照一定比例向出資者支付貨款。同時(shí)對發(fā)展下線，吸收款項(xiàng)達(dá)到一定金額的人給予補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)。

從2000年-2003年，公司吸收資金5.78億元，其中絕大多數(shù)出資者未提取貨物，公司總計(jì)返還本金3.4億元，返利0.97億元。

其實(shí)這個(gè)騙局早就被人識破了，法院早就判決過了，但目前還有人在用，叫“返本銷售”。看起來他是在賣東西，只是他便宜賣，說我先賣給你東西，回頭還把錢還給你。這看起來不錯(cuò)，但這些投資者買這個(gè)東西的目的是什么?“返本銷售”的核心就是你從我這兒買了酒，但你不提酒，你把酒放在我這兒，我?guī)湍沅N售，過一段時(shí)間我把幫你賣酒的錢加上利潤都給你。所以從資金提供方的角度來看，很明確，不是看好他的酒，而是為了獲得未來的利潤。而從資金的收入方來看，它跟其他的商品銷售沒有什么區(qū)別。所以，這是一個(gè)典型的非法集資。